旬刊商事法務2/25日号の巻頭に載っていた東北大学の森田果（はつる）准教授による論文。

会社の役員等が経営判断を行う際には、広い裁量が認められるべきであり、仮にその判断が会社に損害をもたらす結果を事後的に生ぜしめたとしても、行為時点の状況に照らして不合理な意思決定を行ったのではない限り、当該役員等の善管注意義務違反・忠実義務違反の責任を問うべきではない、という考え方

である、「経営判断原則」について、「法ルールの形成主体である裁判所や当事者の行動メカニズムに着目」して検討されている論文です。
いいですねー、この「わが国に経営判断原則は存在していたのか」という問題意識。
「経営判断原則」について考えるということは、上場企業の役員が自分の身を守るために勉強するという意味だけではないと思います。
現在巷にあふれている「市場原理主義」論争は、市場メカニズムを否定する側も肯定する側も、問題を財政支出がどうのケインズ政策がどうのというマクロ経済学的なものとして語ることが多いし、ミクロの話になっても、「今回の金融危機は、エージェンシー問題に根ざしている」といったおおざっぱな話で終わってしまっていて、どういったプリンシパル=エージェント関係が望ましいのか？という具体的な提案までいっていないと思います。
コーポレートガバナンス、監査や内部統制といった「事前の」規制の話に比べて、「悪い」エージェントかどうかを「事後的に」(司法が)判断する基準については、市場を機能させるためのプリンシパル=エージェント関係の観点からは語られていないことが多いと思いますので、これを掘り下げることは、非常に意義があることではないかと考える次第です。

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ちなみに、森田准教授のこの論文ではでは、「いわゆる『米国型』の経営判断原則(business judgement rule)」を、

経営判断の過程面（相当な情報収集を行ったか否か）と内容面（意思決定が合理的か否か）とを峻別し、裁判所はもっぱら前者についてのみ審査を行い、後者については原則として立ち入らない

とし、論文の結論を、

わが国の裁判実務で展開されてきた「経営判断原則」（と呼ばれるもの）は、前述の米国や契約理論の世界でみられたような「思想」ないし政策的な考慮に裏づけられたものではなく、ただ単に、裁判所における訴訟活動の展開のされ方によって、たまたま発生してきたものにすぎないことを明らかにした。この意味で、わが国にはこれまで、「経営判断原則は存在してこなかった」

とされています。
この論文では、行動メカニズムや契約理論の観点から分析をされていますので詳しくは商事法務をお読みいただければと思いますが、本エントリでは、他の観点からいくつかコメントさせていただければと思います。
　
「経営判断原則」はなぜ生まれたのか？
以前、「キリスト教のベースがない日本は『法化社会』になれるのか？」というエントリで書いた問題意識に共通するのですが、アメリカにおける経営判断原則は、本論文で取り上げているような契約理論や政策等から「演繹的に」導き出されたものなんでしょうか？
それよりも、アメリカに、キリスト教、ユダヤ教的なインフラが存在したことによる影響が大きいというほうが素直な考え方という気がします。
こちらでも申し上げたのですが、アメリカの人口の約４割は（程度の差はあれ、ダーウィンの進化論等を信じない、この世界は、「神によって設計」されているのだ、と考えている）キリスト教原理主義的な方々であります。さらに、裁判に携わる方々に占めるユダヤ教、キリスト教的なバックグラウンドを持つ人々の比率は、国民全体に占める比率より高い気がします。
「この世で起こることはすべて神の意志に基づくものであるから、人間がやるべきことは、その神の意志に従って出来る限りの努力をすることだけだ。（しかし、人間がいくら努力しても神の意志にはかなわない。）」
という考えがベースにあることは、「結果だけからは判断しない」という「思想」が生まれた一つの大きな要因ではないかと思います。
政治学においては、アメリカの状況を分析するのにキリスト教右派とかユダヤ系市民の影響といった視点は欠くことができないと思いますが、法学においてそうした分析が行われることは少ないのでしょうか？
（法廷で聖書に手を置いて宣誓するのは、映画だけではなく（すべての州にあるかとか、非信者に強要されるかどうかはともかく）実在する慣習なのではないかと思いますが、もしそうだとすると）、キリスト教が法廷に影響していないと考える方が不自然かと思います。
（「誓ってはならない」（マタイ5:34-37他）と書いてある聖書に手を置いて誓う、というのも、一般の日本人から見ると大変不思議ではないかと思いますが。）
しかし、政治と違って、司法の場合、「私はキリスト教的な倫理感に従って判決を下している」といったことを公言する人は少ないのではないか（または、当たり前すぎて誰も口にしないのではないか）と思うので、こうした影響度を学術的な論文で分析するのは難しいのかも知れません。
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このように、経営判断原則の成立にはキリスト教の影響が強く存在した可能性は高いと思われますが、キリスト教の影響だけでアメリカにおいて経営判断原則が形成された、というわけではないと思います。
アメリカは移民によって形成されたので従来からの「しがらみ」が少ないとか、国土が広い等の理由から、他の国よりも個人個人の裁量（取りうる選択肢）の幅が大きい国だと思います。個人個人の裁量の幅が大きいということは、その結果の分散が大きいことにもつながっているはずで、結果が読めない度合い（リスク）の絶対量も大きくなるのは当然でしょう。とすると、論文にもあるとおり、契約理論的に考えて、プロジェクトが失敗に終わったからといって短期的なサンクションを発動しないほうが合理的なことが多いということになるかと思います。
つまり、経営判断原則という「思想」は、アメリカにおける「マクロ的なリスク量」との対比で合理的であったから形成されたのでしょうし、かつ、（宗教的）倫理観もそれを許容するものであった、（別のいい方をすると「共進化」した）のではないかということです。
これに対して、日本の伝統的な考え方は、端的に言えば、「プロセスはどうあれ、結果がひどければ『切腹』」なんじゃないでしょうか。
例えば、1808年に長崎港で起きた「フェートン号事件」を例にとってみましょう。鎖国体制下という状況における国外情勢についての情報収集能力やリスク判断からして、長崎奉行や鍋島藩が防衛体制整備について注意義務を大きく欠いていたかというと、そうではないんじゃないかと思いますし、現代的な（「経営判断原則」的な）感覚からすると、ほとんどの方が、「結果として長崎港内でイギリス船に狼藉を働かれたからといって切腹まですることはないのにねえ」と、思われるのではないかと思います。
こうした「結果主義的なペナルティ」が課される（を自ら課す）のは、「封建社会の非合理的な風習」かというと、必ずしもそうではないのではないでしょうか。
江戸時代の日本が鎖国されたクローズドな社会であり、変化（リスク）の量よりも情報収集能力が相対的に勝っていたとすると、結果の予測可能性は、（フェートン号事件はさておき）一般には高いことが多いはずであり、意思決定時点の判断に基づいてペナルティを課すよりも、結果責任の観点からペナルティを課す方が合理的なことが多かったはずで、そういう「結果主義的」な「スタンダード」が確立されたんではないでしょうか。
さらに、「欧米と日本が違う」というよりは、「アメリカとそれ以外の世界が違う」ということが言えるのではないかと思います。
Wikipediaを見ると、「経営判断原則」は、「判例法から生まれたアメリカ合衆国の会社法上の概念であり」とあります。
（en: Business judgment rule「The business judgment rule is an American case law-derived concept in Corporations law whereby…」）
キリスト教だけが経営判断原則の源であるなら、ヨーロッパにも経営判断原則的な考え方が生まれてもよさそうなもんですが、上記のとおり、経営判断原則は「アメリカの」ものであり、アメリカとヨーロッパの経営判断に関する考え方もちょっと違うんじゃないでしょうか。
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社会の構成員について、子供の頃からの評判のリファレンスが取りやすい社会では、「誰に何を委任するか」については、長い時間の蓄積から判断されるはずです。

イエスはそこを去って故郷にお帰りになったが、弟子たちも従った。

安息日になったので、イエスは会堂で教え始められた。多くの人々はそれを聞いて、驚いて言った。「この人は、このようなことをどこから得たのだろう。この人が授かった知恵と、その手で行われるこのような奇跡はいったい何か。
この人は、大工ではないか。マリアの息子で、ヤコブ、ヨセ、ユダ、シモンの兄弟ではないか。姉妹たちは、ここで我々と一緒に住んでいるではないか。」このように、人々はイエスにつまずいた。
イエスは、「預言者が敬われないのは、自分の故郷、親戚や家族の間だけである」と言われた。
そこでは、ごくわずかの病人に手を置いていやされただけで、そのほかは何も奇跡を行うことがおできにならなかった。
そして、人々の不信仰に驚かれた。
（マルコ6:1〜6）

　
と、イエスですら「故郷では受け入れられない」わけで、「キリスト教やユダヤ教なら新しい考え方をどんどん受け入れる」かというと、全くそんなことはないはず。
新しい革新的な考え方が受け入れられるかどうかは、社会の構造と社会の構成員の情報処理メカニズムで決まって来るということかと思います。
つまり、「あいつ、新人の時に上司に叱られてトイレで泣いてたよな」というような履歴情報が大量に蓄積される「終身雇用的」な組織や社会の中では、革新的な意見を述べるのは非常に難しくなるはずです。
　
「経営判断原則」と「市場」
そして、こうした経営判断原則は、いわゆる「市場主義経済」と表裏一体の関係にあると思います。
「リスクが高いことにもチャレンジしていこう！」というのはイノベーションを増やし社会の活力を高めますし、リスクが高くても期待値（予想される平均値）が高ければ、それにチャレンジするのは、（適切なポートフォリオが組めるという前提の下において）合理的であります。
しかし、悪く言えば、（特に、「予測可能性の高い社会」においては）、「結果に責任も持てないのに行動するのは無責任」ということにもなります。
前述のとおり、経営判断原則が「思想」になるかどうかは、その社会のマクロなリスク環境に大きく依存することになると思います。
「世界のGDPの４分の1（つまりアメリカのGDP）は、こうした考え方に基づいて稼ぎ出されている」
というと、非常に説得力があるようですが、一方で、民主主義が人間の数の比で考えるべき話だとすると、それは世界人口の3%程度の（つまりアメリカの）人たちにしか適合しない話だということにもなります。
私は、個人的には「新しいことにチャレンジする気風があふれた社会」が大好きですし、森田准教授が論文の最後に書かれていた、「そのような暗い未来が到来しないことを切に祈りたい。」という懸念を共有するものであります。
上述のとおり、経営判断原則が（そして「市場主義経済」が）形成された経緯は、極めてアメリカ固有の事情が大きく影響したものだと思われ、契約理論等から演繹的に導かれたものではないでしょう。しかし、社会の活力を保つためには、こうした考え方を導入することが非常に重要ではないかと思う次第です。
しかし、今後仮にアメリカの位置づけが相対化されていき、さらに、情報通信技術やサービスの進展によって意思決定時点で入手できる情報が増えたり、受任者から発信される情報量も多くなっていくとすると、今後の社会は長期的に「結果責任」的な考え方にシフトし、受任者の裁量範囲が限定されていく可能性はかなり高い気がします。
（特に、日本の裁判所の判断が、「思想」に基づくものでないとするなら、なおさら。）
しかし、そうした社会の変化により、ミクロの行動では「しがらみ」や「結果」を重視することが合理的になるのであればなおさら、違和感を乗り越えて、「自由」を確保するしくみを導入していく努力が必要なのではないかと思います。
　
日本監査役協会の「監査役監査基準」と経営判断原則
続いて、まったく別の観点から。
「わが国に経営判断原則は存在していたのか」を考えるにあたって、法令や法律論の話にはまったく出てこないけど非常に重要なものとして、日本監査役協会の「監査役監査基準」があるのではないかと思います。
この「監査役監査基準」は、前文に、

取締役会その他における意思決定に関しては、取締役の善管注意義務履行の判断基準としていわゆる経営判断の原則が判例で定着しつつあることに鑑み、

とあるように、（上記論文の結論とは異なり）、「わが国にも経営判断原則は存在している」ことを前提に組み立てられております。
この経営判断原則的な考え方が最も出ているのが19条になるかと思います。

（取締役会等の意思決定の監査）
第19条
1. 　監査役は、取締役会決議その他において行われる取締役の意思決定に関して、善管注意義務、忠実義務等の法的義務の履行状況を、以下の観点から監視し検証しなければならない。
　一　事実認識に重要かつ不注意な誤りがないこと
　二　意思決定過程が合理的であること
　三　意思決定内容が法令又は定款に違反していないこと
　四　意思決定内容が通常の企業経営者として明らかに不合理ではないこと
　五　意思決定が取締役の利益又は第三者の利益でなく会社の利益を第一に考えてなされていること
2. 　前項に関して必要があると認めたときは、監査役は、取締役に対し助言もしくは勧告をし、又は差止めの請求を行わなければならない。

　
日本監査役協会は、数千社の上場企業がほとんど加入しており、特に（監査活動の中心的役割を担うことの多い）常勤監査役のうちのかなりの割合の方は、（例えば、それまで単に経理や総務をやっていたり、工場長だったり、研究開発部門長だったり、といった）「経営」に携わったことがない方で、この日本監査役協会で法令や基準の研修を受け、監査役同士で情報交換をしたりしている方もかなり多いのではないかと思います。また、この「監査役監査基準」も、上場企業を中心とした企業の内規を設定する際のデファクトスタンダードとして用いられているのが現状ではないかと思います。
もちろん、「この監査役監査基準に沿った行動をすれば、取締役が免責される」とはどこにも書いてありません。（むしろ、日本監査役協会さんで言われる経営判断の原則というのは、「これだけやれば取締役が免責される」と取締役を守る意味合いよりも、「最低限これだけはやらないとダメだよ」という「義務」の側面としてとらえられる傾向が強い気がします。）
しかし、たとえ日本監査役協会さんが「わが国にも経営判断原則は存在している」と「事実誤認」してこの規定を作ったにしても、数千社の上場企業のほとんどで「経営判断原則が存在する」という前提に基づいて業務監査を行っているなら、「ウソから出たまこと」で、実は、「わが国にも経営判断原則は存在している」のかも知れないな、とも思う次第であります。
（ではまた。）